Article publié, sous le titre «Une révision souhaitable», dans les Nouveaux Cahiers de 89, mensuel du Club 89, club de réflexion politique d’inspiration gaulliste et libérale dont Francis Choisel est alors le secrétaire général.

(1995)

Qui contrôle
le Conseil constitutionnel ?

Le recours auprès du Conseil constitutionnel pour non conformité d'une loi aux droits de l'homme et du citoyen, est devenu l'ultima ratio des minorités législatives contre le vote majoritaire des assemblées.

Notre Constitution proclame en effet dans son préambule, l'attachement du peuple français «aux droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946.» Ces principes se trouvent ainsi «constitutionnalisés». Et le Conseil constitutionnel, dont la mission est de contrôler la conformité des lois avec la Constitution, les invoque pour annuler certaines dispositions de lois pourtant régulièrement votées: au nom de la propriété, on a contesté les nationalisations en 1981; au nom de la souveraineté nationale, on a réclamé contre la ratification du traité de Maëstricht; au nom de la liberté d'expression, on attaqué la loi «Toubon» sur la langue française.

Cette pratique ne date pas des origines de la Cinquième République. Elle s'est installée dix à quinze ans plus tard, autour de 1973-1974, en raison de la réforme qui a élargi la saisine du Conseil à une minorité de soixante sénateurs ou députés, et à partir, en particulier, d'un arrêt du Conseil s'appuyant sur le principe d'égalité devant la loi.

On peut donc raisonnablement se demander s'il s'agit là d'un perfectionnement de nos institutions, ou d'une dérive.

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Disons d'emblée que le contrôle de constitutionnalité des lois est une exigence tout à fait justifiée et conforme à la démocratie. Qui oserait affirmer qu'il serait normal qu'une loi puisse violer la Constitution ?

Il y a, dans les actes de droit et de gouvernement, une hiérarchie : constitution, loi organique, loi, décret, arrêté, circulaire ministérielle. Chacun a son objet défini, son mode d'élaboration, et doit être compatible avec les règles plus générales édictées dans les actes qui lui sont supérieurs.

Ainsi, lorsque le Conseil constitutionnel déclare une loi contraire à la Constitution, il ne porte pas un jugement de valeur; il rend une décision de procédure et de cohérence. Il ne fait que signaler la contradiction entre deux textes, dont l'un s'impose à l'autre. L'esprit des dispositions censurées de la loi n'en est pas entaché d'opprobre pour autant.

D'ailleurs, le Conseil ne tranche pas en dernier ressort. Il est toujours possible au Gouvernement, s'il tient à son texte, d'engager une révision constitutionnelle, dans les formes requises, pour modifier les articles de la Constitution qui font obstacle à sa cohérence avec la loi censurée. C'est ce qu'on a fait à propos des accords de Schengen à l'époque d'Edouard Balladur.

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Il en est tout différemment lorsque le Conseil Constitutionnel invoque la Déclaration de 1789 ou le préambule de 1946. Car il se fonde alors sur des principes abstraits de nature très générale, dont l'application est susceptible d'une large marge d'appréciation. Il ne juge plus en fonction d'un texte précis. Il rend une décision politique, fondée sur un raisonnement philosophique. Qu'est-ce en effet que la mise en forme législative des grands principes, sinon une oeuvre éminemment politique résultant de choix forcément subjectifs? 

Le Conseil Constitutionnel sort dès lors de son rôle et empiète sur celui du Peuple et du Parlement. Il fait la loi, dans ce cas, en l'amendant par suppression, bien plus qu'il n'en contrôle la conformité. Et même, par ses considérants qui font jurisprudence, il complète la Constitution en précisant son préambule, bien plus qu'il n'en impose le respect. 

En outre son arbitrage peut être considéré comme pratiquement sans appel car on imagine difficilement que, par une révision constitutionnelle, le Parlement ou même le Peuple, par référendum, modifie un texte aussi symbolique que la Déclaration de 1789, fût-ce seulement pour la rendre plus claire.

Et pourtant, c'est ce que fait le Conseil Constitutionnel : en modifiant sa jurisprudence. Ainsi ne se contente-t-il pas de compléter le préambule de la Constitution, il amende la Déclaration des droits de l'Homme, au gré de ses décisions. Le législateur se trouve ainsi, au moment où il élabore ses textes, dans l'ignorance de ce que sera la loi « constitutionnelle » qui pourra lui être opposée par le Conseil. Incertitude contraire aux principes de base du droit.

Or, le Conseil Constitutionnel n'a pas même la légitimité forte qui lui permettrait d'être en droit d'exercer des pouvoirs aussi discrétionnaires. Il est nommé et non pas élu par le suffrage universel. Ses membres sont durablement inamovibles Ils agissent sans contrôle ni sanction.

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Comme la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne peut être corrigée que par lui-même et qu'il est peu réaliste de croire qu'il le fera — car la tendance de tout corps est d'élargir ses pouvoirs et non de les limiter — une révision constitutionnelle paraît souhaitable.

A l'exemple de l'article 34 qui précise limitativement le domaine d'action de la loi pour éviter que le Parlement n'empiète sur le domaine du décret, il faudrait introduire, dans la Constitution, une disposition empêchant le Conseil constitutionnel d'usurper les attributions du législateur et du constituant.

On pourrait tout simplement décider que le préambule et certains alinéas des premiers articles de la Constitution de 1958 sont placés en dehors du champ d'interprétation du Conseil constitutionnel. Mais cette solution serait probablement trop radicale.

Un mécanisme de veto suspensif semble préférable : lorsque le Conseil trancherait au nom des grands principes, il le ferait sous la forme d'un avis non impératif. Il aurait seulement pouvoir de renvoyer une loi à une nouvelle délibération de l'Assemblée Nationale et du Sénat, délibération qui serait éclairée d'un jour nouveau par ses arguments. Ceux-ci pourraient amener les parlementaires à modifier leur texte initial. Mais dans le cas contraire, le projet de loi comportant les dispositions contestées serait considéré comme définitivement adopté à l'issue de ce nouveau vote.

Cette réforme permettrait de mettre un terme à la dérive incontrôlée des pouvoirs du Conseil constitutionnel, sans pour autant se priver de ses lumières. Elle remédierait ainsi à un dysfonctionnement grave de nos institutions.

Francis Choisel
Secrétaire général des Clubs 89

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